Interview von Dr. K. Jan Schiffer (07/2010)

Redaktioneller Hinweis:

Ursprünglich hatte ich zu dem Thema ein Streitgespräch mit mehreren Personen geplant. Leider ist es nicht zustande gekommen. So „streiten“ sich hier nur Herr Kollege Bruns und Ich. Wer das kommentieren will, ist herzlich eingeladen.

Beste Grüße

Ihr
K. Jan Schiffer

 

Dr. Patrick Bruns ist als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Baden-Baden und Achern tätig. Seit 2007 ist er als Dozent für privates Wirtschaftsrecht an der Fachhochschule DIPLOMA tätig, seit 2009 als Dozent für Arbeitsrecht auch an der Dualen Hochschule Baden-Württemberg in Karlsruhe. Zudem ist er Mitarbeiter verschiedener AnwaltsZertifikate, z.B. des AnwaltZertifikatOnline Erbrecht. Dr. Bruns publiziert in den wichtigsten juristischen Fachzeitschriften. Darüber hinaus ist er bundesweit gefragter Seminarleiter und hält mehrmals im Jahr Vorträge zu verschiedenen Rechtsthemen.

www.dr-bruns.de

dr.bruns(at)gmx.de

 

Lieber Herr Kollege Bruns, Anfang Januar habe ich es ja schon hier kritisch aufgegriffen: Sie wollen das Recht der treuhänderischen Stiftung revolutionieren und sagen, es muss eine rechtsfähige treuhänderische Stiftung geben. Können Sie das der Stiftungsgemeinde erläutern? Oder habe ich Sie missverstanden?

Revolution ist ein großes Wort. Ich habe da auch keine Ambitionen. Nur ist ja bekannt, dass weltweit ein verkrampftes Verhältnis zu Stiftungen besteht und dies nach Deutschland ausstrahlt. Die Angst vor der toten Hand hat die Entwicklung des Stiftungsrechts enorm behindert. Man denke nur an die starke Ablehnungshaltung Napoleons, als er den Code Civil schuf. Im 19. Jahrhundert waren es dann deutsche Juristen, die sich rund um den Städel-Fall außerordentlich tiefgehend mit der Frage der Rechtsfähigkeit von Stiftungen beschäftigten. Danach bildeten die Juristen in der Frage der Konzessionspflicht zwei Lager, die sich quer durch die Gesetzesmaterialen zum BGB zogen. Man vergleiche nur einmal die Motive und die Protokolle zu Stiftungsfragen. Der Gesetzgeber regelte schließlich die Möglichkeit, einer Stiftung durch staatliche Genehmigung ihre Rechtsfähigkeit zu geben. Die spannende Frage, ob es sich hierbei um die einzige Variante der rechtsfähigen Stiftung handelt, ist damit aber noch nicht beantwortet. Diese Frage hatte in den ersten Jahrzehnten nach Inkrafttreten des BGB einfach deshalb kaum Bedeutung, weil Stiftungen damals kaum attraktiv waren. Dies hat sich bekanntlich erst durch die massive staatliche Förderung des 3. Sektors in den letzten 10 Jahren, dafür aber auch massiv, geändert. In meinen bisherigen Untersuchungen, die neben meiner beruflichen Tätigkeit erfolgen und damit nur den Charakter einer Skizze haben können, bin ich zum Ergebnis gekommen, dass die von der bisher ganz herrschenden Auffassung befürwortete Monopolisierung keine tragfähige Grundlage hat.

 

Das ist eine einprägsame Formulierung „verkrampftes Verhältnis zu Stiftungen“. Den Eindruck habe ich bei manchen Kommentatoren zum Stiftungsrecht auch. Da spielt dann auch noch Ideologie eine erhebliche Rolle. Welche rechtlichen Erwägungen jenseits der „Verkrampfung“ haben Sie zu Ihrer Auffassung der Rechtsfähigkeit der treuhänderischen Stiftung geführt?

In meinem JZ-Beitrag (Heft 17/2009) habe ich die Argumente zusammengetragen. Dabei habe ich positive Gründe genannt, aber auch darauf hingewiesen, dass die Beibehaltung der gegenwärtigen Modelle zu untragbaren Friktionen führt. Im Ergebnis muss es eine fiduziarische Stiftung als Rechtsperson auch ohne staatliche Konzession geben, sofern ihr satzungsmäßig die nötige Organisation gegeben wird. Letztlich ist das ebenfalls eine juristische Person, auch wenn das genau der Punkt ist, den Rawert, der das Stiftungsrecht im Staudinger kommentiert, für nicht mehr vertretbar hält. Ich bin gespannt auf den von ihm angekündigten Festschrift-Beitrag, mit dem er seine Kritik ausformulieren will.

 

Das verstehe ich noch nicht. Sehen Sie die „rechtsfähige treuhänderische Stiftung“ als eine solche, die es schon gibt (de lege lata), oder als eine solche, die der Gesetzgeber erst noch schaffen muss (de lege ferenda)?

Nach meiner Auffassung musste diese Rechtsform nur „gefunden“ und nicht „erfunden“ werden. Sie besteht also schon und muss vom Gesetzgeber nicht erst geschaffen werden. Zweifellos wird der Gesetzgeber noch flankierende Maßnahmen treffen müssen, z.B. Publizitätsvorschriften. Es existiert aber kein Grundsatz, wonach zunächst Schutzvorschriften normiert sein müssen, bevor ein Gebilde als Rechtsperson anerkannt wird.

 

Angesichts auch der von Rawert angekündigten Kritik: Nennen Sie doch bitte noch einmal die wesentlichsten Argumente. Der Gedanke einer rechtsfähigen treuhänderischen Stiftung ist ja zumindest gewöhnungsbedürftig. Da muss es dann schon gute Gründe geben, um eine herrschende Meinung herbeizuführen – zumal aus der Praxis nicht bekannt ist, dass es grundsätzliche Probleme mit der Rechtsfigur der nicht rechtsfähigen treuhänderischen Stiftung gibt.

Da bin ich anderer Meinung. Bislang bestehen für fiduziarische Stiftungen allein schuld- und erbrechtliche Erklärungsmodelle. All diese Ansätze vermögen das Stiftungsvermögen nicht sicher ihrem Zweck zuzuführen. Sie eignen sich jedenfalls nicht für den Fall, dass eine fiduziarische Stiftung organisatorisch verselbstständigt ist, also auf satzungsmäßiger Grundlage beruht. Das ist auch einer der Gründe, die zu weiteren Überlegungen nötigt. Die §§ 80 ff. BGB betreffen nur den Fall der staatlich anerkannten rechtsfähigen Stiftung und schließen andere Modelle nicht aus. Wer Gegenteiliges behauptet, muss sich den Vorwurf eines Zirkelschlusses gefallen lassen. Die neue Rechtsform verstößt auch nicht gegen den numerus clausus der Rechtsformen und lässt sich friktionslos in das bestehende Rechtssystem einfügen. Positiv berufe ich mich zur Begründung dieser Rechtsform auf das Grundrecht auf Stiftung und die Einheit der Rechtsordnung. Ausdruck des grundrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts ist der Wille zu stiften, also mittels Vermögenswerten auf Dauer und ggf. über den Tod hinaus zu wirken, ohne der Beschränkung auf 30 Jahre zu unterliegen, die das BGB für die Erbverwaltung vorsieht. Was nun den Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung anbelangt, so haben Sie zutreffend darauf hingewiesen, dass die fiduziarische Person als Rechtsperson steuerrechtlich bereits anerkannt ist. Ergänzend lässt sich das Kirchenrecht heranziehen, aber auch die internationale Ebene, denn aufgrund der Niederlassungsfreiheit kann z.B. eine dänische gewerbliche Stiftung in Deutschland eine Niederlassung errichten, obwohl sie im Heimatland ohne staatliches Anerkennungsverfahren gegründet wurde und auch nicht staatlich überwacht wird. Über diesen Weg ließe sich mein Stiftungsmodell also ohnehin durchsetzen.

 

Das kann ich alles verstehen, aber die Folgerung, dass es deshalb eine rechtsfähige treuhänderische Stiftung nach geltendem Recht geben muss, sehe ich nicht. Die treuhänderische Stiftung ist als Zweckvermögen ja nur deshalb steuerpflichtig, weil der Gesetzgeber das so festgelegt hat (§ 1 Abs. 1 Ziffer 5 KStG). Eine darüber hinaus gehende gesetzliche Regelung gibt es nicht. Ist nicht der Begriff treuhänderische Stiftung letztlich nur ein Schlagwort für verschiedene treuhänderische Phänomene, aus dem sich rechtlich nichts ableiten lässt? Ich folge Ihnen darin, dass man sich diese ggf. noch näher ansehen muss – schon weil eine Schenkung mit Auflage etwas deutlich anderes ist als eine Treuhandvertrag.

Ich räume ein, dass der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung nach seinem Inhalt nur schwer zu bestimmen ist. Immerhin greift Koos in seiner Habilitationsschrift, die sich ebenfalls mit der Selbstständigkeit der fiduziarischen Stiftung beschäftigt, dieses Argument auch nicht auf. Die gesetzlichen Festlegungen stehen nach meiner Meinung aber nicht isoliert im Raum. Zum einen gibt es da noch § 34 Abs. 1 Satz 1 AO und das hieraus folgende Recht fiduziarischer Stiftungen, vor den Finanzgerichten zu klagen und Rechtsmittel einzulegen. Aber dann meine ich auch, dass sich diese Regelungen nicht auf den Bereich des Steuerrechts begrenzen lassen, weil die Anerkennung einer Rechtsperson zu den Grundlagen der Rechtsordnung gehört, die diese insgesamt in Frage stellen würde, wollte man sie in einzelnen Teilbereichen unterschiedlich definieren. Was nun den Schlagwortcharakter der treuhänderischen (= fiduziarischen) Stiftung anbelangt, so haben Sie sicher Recht. Das hält die h. L. aber nicht davon ab, sie als ein einheitliches Rechtsphänomen zu würdigen, nämlich als schuld- bzw. erbrechtliches Konstrukt. Insofern kommt Ihnen aber vielleicht meine Differenzierung entgegen, die zwischen den organisierten und den nicht organisierten fiduziarischen Stiftungen unterscheidet. Ich denke, das letzte Wort für die Bezeichnung der rechtsfähigen fiduziarischen Stiftung ist noch nicht gesprochen. Immerhin handelt es sich dabei um keine Treuhand. Materiell ist das aber der Fall, wie bei jeder anderen Stiftung auch. Dies haben wir im BGH-Urteil vom 07.10.2009 (Xa ZR 8/08) wieder gesehen. Die eingetragene Stiftung braucht diese Ergänzung nur nicht, und so macht sie zur Bezeichnung der nicht eingetragenen rechtsfähigen Stiftung Sinn.

 

Nun, wir werden uns wohl nicht ganz einig. Die steuerrechtlichen Regelungen (§ 34 Abs. 1 AO sehe ich übrigens als Folgeregelung zu § 1 Abs. 1 Ziffer 5 KStG) zeigen doch gerade, dass eine Rechtsfähigkeit der treuhänderischen Stiftung eben nicht gegeben ist. So spricht der Gesetzgeber in § 34 Abs. 1 AO ausdrücklich von den „Geschäftsführern von nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen und Vermögensmassen“ und deren steuerlichen Pflichten. Aus der Steuerrechtsfähigkeit mit Blick auf den doch sehr unbestimmten Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und das bekannte „Steuerchaos“ eine allgemeine Rechtsfähigkeit abzuleiten, halte ich für einen Umkehrschluss, der gerade nicht trägt. Wer eine rechtsfähige (echte) Stiftung will, soll eine solche nach §§ 80 ff. BGB errichten. Im Rechtsverkehr sorgt die Bezeichnung als „treuhänderische Stiftung“ für die notwendige Unterscheidung. Können wir uns darauf einigen, dass das Phänomen „treuhänderische Stiftung“ unbedingt rechtswissenschaftlich noch näher untersucht werden sollte? Das können wir allerdings in diesem Interview nicht leisten.

Nein, da möchte ich widersprechen. Der Wortlaut des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO ist nicht sonderlich ergiebig. Der Begriff der „Vermögensmasse“ kann allein stehen. Und aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber etwas normiert, lässt sich nicht entnehmen, dass das nur deshalb erlaubt ist. Ansonsten gäbe es kein dispositives Recht. Der Gesetzgeber kann eine vorgegebene Rechtsform auch bestätigen. Hier sind wir also wieder im Minenfeld der Zirkelschlüsse. Letztlich bleibt nur eine fundierte Abwägung alle Argumente. Ich denke, die Gründe, die für eine Rechtspersönlichkeit (gewisser) nicht eingetragener Stiftungen sprechen, haben gute Chancen, sich auch ohne Mitwirkung des Gesetzgebers durchzusetzen. Staat und Bürger müssen sich bei Stiftungsgründungen nicht einander aufzwingen. Aber in der Tat bedürfen die Einzelheiten (vor allem der nötige statutarische Unterbau) noch weiterer rechtswissenschaftlicher Untersuchungen.

 

Lieber Herr Kollege Bruns, herzlichen Dank für das Gespräch!