Heute möchte ich zum ersten Mal in dieser Rubrik einen Aufsatz "besprechen", nämlich den Aufsatz zu dem obigen Thema von Heuser/Frye in BB 2011, 983 ff. Ab und an ist auch zu einem Fachaufsatz eine klare Stellungnahme erforderlich. Der Aufsatz hatte mich schon zu einer kleinen Anmerkung zum Thema Vorratsstiftung animiert.

Verehrte Kollegen Heuser und Frye, bitte nicht verärgert sein, aber der Aufsatz kann nicht einfach so im Raume stehen bleiben.

Die Stiftung ist en vogue und der Beratermarkt ist umkämpft. Manche wie etw K. Schmidt, Reuter und Rawert kritisieren vor diesem Hintergrund im Zusammenhang gerade mit Stiftungen, die zur Regelung der Unternehmensnachfolge eingesetzt werden, immer wieder die gestaltungsfreudige Beraterzunft. (Ist mir auch schon mehr als einmal widerfahren, z. B. K. Schmidt, ZHG 166, 145). Angesichts des hier in Frage stehenden Aufsatzes muss ich nun leider erstmalig im Chor besagter Kritiker mitsingen. 

Der Aufsatz beleuchtet mit der Familienstiftung ein in der Praxis tatsächlich ab und an anstehendes Thema. Geschrieben wird zu dem Thema (auch von mir und auch in diesem Internetportal!) deutlich mehr. Es gibt wesentlich mehr Veröffentlichungen dazu (google verzeichnet heute zu dem Stichwort Familienstiftung ca. 61.500 Nennungen.) als es Familienstiftungen gibt. (Es wird geschätzt, dass es ca. 550 sind.) Da ist es dann um so wichtiger, dieses Spezialthema in einer renomierten Fachzeitung, deren ständiger Mitarbeiter ich seit Jahren bin, wirklich fundiert anzugehen. Daran fehlt es aber bei dem Aufsatz. Das will ich exemplarisch an einigen Punkten verdeutlichen:

• Es stört mich ehrlich gesagt, wenn über Seiten hinweg, wie die Fußnoten zeigen, nur auf ganz wenige andere Veröffentlichungen zurückgegriffen wird. Das spricht nicht für ein rechtswissenschaftliches Durchdringen der behandelten Steuerfragen. Auch Steuerrecht ist Recht.
• Es stört auch, wenn das Taschenbuch von Hof/Hartmann/Richter zum Thema Stiftungen mit der Auflage aus 2004 zitiert wird, obwohl es in 2010 neu erschienen ist (FN 6, 24, 28, , 32). 
• Es fällt zudem wirklich negativ auf, wenn im Jahre 2011 zu der Frage, wie der Begriff des Interesses bei der Erbersatzsteuer definiert wird, lediglich auf die Dissertation von Löwe aus dem Jahre 1999 (!) verwiesen wird (FN 10) - und das obwohl inzwischen dazu wesentliche Urteile ergangen sind. (Man recherchiere nur in diesem Portal oder lese die Kommentierung im Haufe ErbStG-Kommentar, der jährlich neu erscheint. Man sehe mir nach, dass ich diesen Kommentar zitiere, obwohl/weil ich dort besagte Steuer ausführlich kommentiere.) Die betreffenden Passagen des Aufsatzes (siehe auch sogleich) sind schlicht nicht auf dem aktuellen Stand von Rechtswissenschaft und Praxis.
• Es stört auch, wenn auf S. 984, rechte Spalte oben ausdrücklich der "Ewigkeitswert der Stiftung" als Gestaltungsgrundlage betont und erläutert wird, dann aber von S. 986 bis 991 (!) ein ertragsteuerlicher Belastungsvergleich dargeboten wird - ein Steuervergleich, der angesichts des deutschen, sich fortlaufend wandelnden Steuerchaos (siehe nur Tipke StuW 1971, 2) und der Ewigkeitstendenz der Stiftung, an die der Stifter ein für alle Mal sein Vermögen überträgt (Stichwort: steuerliche Einbahnstraße), doch allenfalls ganz, ganz leicht wiegen kann und schon gar nicht in die Ewigkeit führt . Genau betrachtet führt diese Darstellung den Leser in die Irre.
• Da wundert es auch nicht, dass auf S. 991 zwar der Verschonungsabschlag für Betriebsvermögen bei der Erbschaftsteuer angesprochen wird, die nicht eben kleine Diskussion zu dessen Verfassungswidrigkeit aber mit keinem Wort erwähnt wird.
• Zur Erbersatzsteuer (siehe schon oben) wird dann auf S. 991 beinahe schon folgerichtig (Sorry!) die aktuelle Rechtsprechung wieder nicht erwähnt.
• Nur am Rande möchte ich noch festhalten und dann höre ich auch schon auf, dass die auf S. 993 kurz erwähnte grundlegende Bedeutung des Stifterwillens entgegen der dortigen Darstellung nicht auf den verschiedenen Landesstiftungsgesetzen fußt, sondern auf dem vorrangigen BGB (s. etwa § 83, § 87 Abs. 2 BGB).

Fazit:
Ich habe mir bei der Lektüre noch weitere Punkte aufgeschrieben, aber ich höre jetzt auf, weil ich in meinen Garten will. Sorry, verehrte Kollegen: Das ist ein Aufsatz, den es wirklich nicht gebraucht hat.