(23.12.2010) Vermögensverluste gefährden die Gemeinnützigkeit - jedenfalls nach Auffassung der Finanzverwaltung. Sieht doch der Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO), in dem die Finanzverwaltung ihre Sicht aufgeschrieben hat, vor, dass Verluste aus einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb einer gemeinnützigen Körperschaft innerhalb eines Jahres nach ihrer Entstehung ausgeglichen werden müssen, wenn nicht in vorangegangenen sechs Jahre Gewinne erwirtschaftworden sind, die den Verlust ausgleichen (AEAO Nr. 4 zu § 55 Abs. 1 Ziff. 1 AO). Nach dem Wortlaut der Regelung , den nicht nur Sobotta/von Cube (Stiftung & Sponsoring, 04/2009, 36) als "unglücklich" kritisieren, soll das auch für Verluste aus Vermögensverwaltung gelten (AEAO Nr. 9 zu § 55 Abs. 1 Ziff. 1 AO: Die Regelungen in Nrn. 4 bis 8 gelten entsprechend für die Vermögensverwaltung.").

Fraglich ist hier u. a., wie sich Wertverluste bei den Vermögensanlagen einer gemeinnützigen Stiftung auswirken sollen. Ein bloßer Wertverlust führt jedenfalls ersichtlich noch nicht zu einem Mittelabfluss und kann im übrigen sehr wohl von dem auch für die Finanzverwaltung bindenden Stifterwillen gedeckt sein. Etwa, wenn der Stifter bestimmte Arten der Vermögensanlage ausdrücklich oder stillschweigend vorgeschrieben hat. Unzulässig ist aber ein Vermögensausgleich aus Mitteln, die der zeitnahen Mittelverwendung nach § 55 Abs. 2 Ziffer 5 AO unterliegen. Der zeitnahen Mittelverwendung unterliegen jedoch nicht die freien Rücklagen nach § 58 Ziff. 7 a) AO. 

Die Finanzverwaltung sollte diesen Punkt im AEAO dringend überdenken. Die Formulierung paßt, wie oben kurz skizziert, so nicht zum geltenden Recht. Im Zweifel ist der Punkt im konkreten Einzelfall ausgehend von dessen spezifischen Sachverhalt mit der Finanzverwaltung ausführlich zu diskutieren.

Zusatz (27.12.2010):

Die Steuerbefreiung von Berufsverbänden nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 KStG soll nach Aufassung der Finanzverwaltung durch Beteiligungen an Kapitalgesellschaften gefährdet sein - jedenfalls dann wenn der Berufsverband an mehreren gewerblich tätigen Kapitalgesellschaften beteiligt ist (siehe kritisch dazu Mueller-Thuns/Jehke, DStR 2010, 905). Dem ist zumindest dann nicht zu folgen, wenn die Beteiligungen lediglich im Rahmen einer Vermögensverwaltung (§ 14 Satz 3 AO) erfolgen.

Selbst wenn es sich nicht um eine Vermögensverwaltung handelt, ist die Gemeinnützigkeit nach richtiger Auffassung nicht gefährdet. Der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb ist nach der Rechtsprechung des BFH schlicht zu besteuern. Nach Auffassung der Finanzverwaltung soll es für die Frage der Gemeinnützigkeit allerdings auf das "Gepräge" ankommen. Dem ist ebenfalls nicht zu folgen (näher dazu Schiffer, Die Stiftung in der Beraterpraxis, 2. Aufl. 2009, § 10 Rn. 100 m. ausf. N.; Schiffer/Sommer, BB 2008, 2432). Bei Uneinigkeit mit der Finanzverwaltung in diesem Punkt sollte die eigene Position angesichts der Rechtsprechung des BFH nicht kampflos geräumt werden.